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初探“新精活”型案件的司法适用 ZPYN

时间:2019-08-16 18:15来源:tianya作者:admin点击:

本文原标题:初探“新精活”型案件的司法适用

本网今日讯 初探“新精活”型案件的司法适用  ——以张正波案为例  人物简介:  张正波,华中科技大学副教授、硕士生导师,1996年,张正波从华中科技大学无机化学专业硕士毕业后,便留校担任教师,专业领域是有机合成,主讲《有机化学》及其实验、《波谱学》等课程,曾留学澳大利亚攻读化学博士,是一名海归博士,在华中科技大学有自己的实验室,2005年,与人合作成立了武汉凯门化学有限公司(下称“凯门化学”),专门研发、生产、定制各种医药用途、工业用途的化学中间体。  2015年6月16日中午,武汉凯门化学有限公司(下称“武汉凯门”)的员工冯静给张正波发了一条信息,张正波心想着离公司不远,去一趟回来下午还能给学生上课,但学生在当天下午未能在课堂上见到他们所熟悉的张老师。那天下午,他被拘留了。  张正波被带走后,关在武汉市第二看守所。半个月后,中央电视台新闻频道《共同关注》播出新闻“小小邮包牵出制售新型毒品大案”,这也是张正波被抓后,第一次出现在公众面前,几天后,题为《武汉副教授化身毒师制售丧尸药 月入60万美元》的报道在多家媒体转发。网络舆论一边倒,各种负面报道使得张正波从此背上了“绝命毒师”的名号。  法院审判:  2016年10月8日,武汉市人民检察院指控被告人杨某、张正波、冯某、鲍某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,向武汉市中级人民法院提起公诉,2016年12月5日,武汉市中级人民法院公开开庭审理该案,于2017年4月13日宣判,4人刑期最高为死刑,缓期两年执行;最低为有期徒刑15年,其中张正波被判处无期徒刑,剥夺政治权利终身、没收个人全部财产。4人均提起上诉,后冯静撤诉。2018年5月2日,湖北高院裁定张正波等人涉毒案,事实不清,证据不足,撤销原判,发回重审。2019年6月25日,武汉中院重审认定张正波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,有自首情节,将原判无期徒刑改判有期徒刑15年。  案后思考:  一、“4号”“20号”化学物质是否为毒品?  根据刑法第三百五十七条之规定:毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 疑问:凯门公司所生产的“4号”“20号”氟甲卡西酮物质是否符合这一规定?  “4号”“20号”物质是一种新型的精神活性物质(以下称新精活),这种物质既可以作药用,也可以被滥用为毒品,是一种化学中间体,当它被当做毒品用途时,被称为第三代毒品,又称策划药、实验室药。2015年10月1日公安部、原食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委颁布的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》的增补目录中就列管了116种新精神活性物质,其中就包括“4号”“20号”物质。  从表面上看凯门公司所生产的“四号”“20号”化学中间体应当符合刑法第三百五十七条所规定的“国家规定的管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”,但从深层次去思考刑法第三百五十七条所称“国家规定”该如何去解析?  最高人民法院在2015年颁布《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第一条规定:全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。第二条规定:对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”,对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。  2015年所颁布规定的制定主体是食药监、卫技委、禁毒委,故“4号”“5号”物质并不是“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。  二、新精活案件的定性?  最高人民法院2015年5月在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的,以贩卖毒品罪处罚;但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品,情节严重的,以非法经营罪处罚。  在举证责任方面,控方要举证证明在客观上国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品流向了走私、贩卖毒品的犯罪分子或者流向了吸食、注射毒品的人员,在主观上行为人认识到管制的精神物品的流向而故意为之,否则,就要承担举证不能的消极后果。  武汉大学法学院教授、毒品犯罪司法研究中心主任何荣功对管制麻精药品的性质有这样的论述:与甲基苯丙胺(冰毒)“天然”就属于毒品不同,《麻醉药品目录》《精神药品目录》中所明确规定的麻精药品,在性质上系药品,具有医疗和科学价值,只有在非法作为毒品使用的场合,才属于刑法中规定的毒品。  所以,对于实践中买卖、运输麻精药品的行为不能一概简单地认定为贩卖、运输、制造毒品罪,要注意考察麻精药品的使用是否合法及其实际用途,进而准确定性。  三、新精活型案件中的折算和量刑  《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》都没有针对某一类新精活物质的量刑标准。在2016年,最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(下称《毒品案件司法解释》),明确了芬太尼等12种新精活的定罪量刑标准。但《精神药品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新精活物质,《毒品案件司法解释》并未提及,更没有可以对应的量刑折算标准文件,2016年6月,国务院禁毒委办公室印发过《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》,但这份文件没有向社会公开,只作为内部文件印发给各级禁毒委和司法机关。  全国的禁毒形势严峻,毒品类案件中被判处死刑的案件有很多,但在今年5月19日,在一次关于毒品犯罪的讲座中,最高法院刑五庭原庭长高贵君说,在司法实践中,涉及新精活的毒品犯罪尚未判处过死刑。笔者认为之所以产生了这种差异,多半是因为新精神活性物质具有双重属性,既可以用作药品,又具有毒品的属性,检察机关也很难提供明确的证据予以证明被告人制贩的新精活被用作毒品,否则法院裁判时都会比较慎重。以张正波案件为例,无论是一审还是法院发回重审,四人中,最高刑没有被判处死立刑的。  四、案件在侦查阶段是否存在程序违法?  关于该案是否在取样、称量过程中存在重大的程序违法是值得质疑的。首先,取样的产品与送检的产品重量不一致,如取样2.294克,鉴定重量2.62克;如取样1.876克,送检重量为2.13克,多次出现送检的产品数量比取样的数量还大,这也难免让旁人产生遐想,这多出来的产品数量是从哪里而来?鉴定机关所鉴定的是那一部分?若侦查机关不能给出合理的解析,该份证据应当被视为非法证据,予以排除。其次,鉴定报告中缺乏鉴定机构鉴定人的资质说明,致使鉴定人身份是否适格存疑。最后,侦查机关在涉案现场所提取涉毒物品的颜色与送检样品的颜色存在差异,让人怀疑现场所扣押的物证与送鉴的样品是否具有同一性。  五、对有重大舆情的案件,如何保证审判独立?  在信息化的时代,新闻媒体是一股强大到令人恐惧的力量,它可以是一种有效的社会监督,维护社会公平正义,但也可以被别有用心的人用来颠倒黑白,掩盖事实真相。媒体铺天盖地的报道使整个案件的真相被重重掩盖,也更难查清案件的真相,实现司法的公平正义。  “绝命毒师”这一名号其实就意味着在司法还没查明事实真相前,社会舆论就已经把当事人审判了。回顾这几年的司法案例,可以发现舆论影响到司法,甚至绑架司法的情形并不少见。  以审判为中心的司法体制改革首先就要求司法要有独立性,法院独立于社会社会舆论是其中一个基本的要求,但在有重大社会舆情的案件中,法院又能否不受其影响,法官又能否在背负重大社会压力的同时还能秉承内心自由心证做出正确的裁判?。要改变这种现状,重点在于如何增强司法的刚性,这需要一步一步落实司法改革,优化政法队伍素质,也需要规范媒体行为,媒体不能为抢头条、搏眼球而不顾事实真相,误导人民群众。  本文仅是粗略地对张正波案进行评析,但新精活型案件涉及的是新型的毒品犯罪,三言两语难以对其全面剖析,如何用司法对其进行正确的审判,需要的是司法经验的沉淀,也需要理论全面指导。

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